В Югре создан интересный судебный прецедент на рынке концессионных соглашений, которые все чаще используются властями для реализации дорогостоящих социальных и инфраструктурных проектов. Арбитраж ХМАО поддержал ФАС в споре, исход которого может закрыть лазейку, позволяющую чиновникам использовать концессии для прикрытия обычных сделок по договору строительного подряда. Иными словами, выдавать за инвестиции средства из бюджета.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа рассмотрел иск администрации Нефтеюганска к Управлению федеральной антимонопольной службы по ХМАО, которая заявила о необоснованном заключении концессионного соглашения по созданию объекта образования – средней образовательной школы, потребовало его разорвать и провести стандартные торги.

13 мая 2019 года на официальном сайте о проведении торгов администрация Нефтеюганска объявила открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования – средней образовательной школы в 17 микрорайоне. Заявку для участия в конкурсе подал лишь один участник – ООО «Образовательная инфраструктура», зарегистрированное в Нягани уже после размещения мэрией сообщения о проведении открытого конкурса (5 августа 2019 года). С этой компанией впоследствии и было заключено концессионное соглашение.

После конкурса сделкой заинтересовались силовики. В частности, Нефтеюганская межрайонная прокуратура провела проверку соблюдения законодательства при проведении конкурсных процедур и заключении концессионного соглашения, в результате которой выявила антимонопольные нарушения и передала материалы проверки для дальнейшего разбирательства в Управление ФАС по ХМАО.

• Антимонопольная служба при проверки выяснила, что администрация города предоставила ООО «Образовательная инфраструктура» преимущественные условия участия и необоснованном допуске к участию в открытом конкурсе и заключении концессионного соглашения.

Так, у компании отсутствовали документы, подтверждающие финансовую состоятельность и наличие опыта создания объектов капитального строительства. «Согласно конкурсной документации, участник должен был подтвердить свою финансовую состоятельность на общую сумму не менее 1,9 млрд рублей. При этом стоимость чистых активов не должна быть менее 30 процентов от суммы. Но подтверждающих документов представлено не было. Конкурсную комиссию не смутило, что уставной капитал ООО составлял 10 тыс. рублей», – отмечает представитель ФАС.

Компания в подтверждение соответствия требованиям конкурсной документации приложила гарантийное письмо и соглашение с ООО «Литана», а также письмо отделения Сбербанка о возможности предоставления средств.

Из гарантийного письма, которое было получено за три дня до предоставления в конкурсную комиссию, следовало, что ООО «Литана» готово участвовать в качестве застройщика и делового партнера ООО «Образовательная инфраструктура» в реализации концессионного соглашения, а из соглашения – что никаких конкретных договоренностей, финансовых или юридических, между сторонами нет, есть лишь договоренность о намерении. А банк в своем письме только подтвердил возможность, а не готовность предоставления средств для реализации проекта. Был вопрос и к представленному компанией договора простого товарищества, который и вовсе был заключен после завершения конкурса.

• Суд согласился с выводами антимонопольщиков о необоснованности допуска ООО «Образовательная инфраструктура» к участию в конкурсе, так как компания не отвечала требованиям конкурсной документации и не подтвердила квалификационные условия.

Не менее важна позиция суда по другим нарушения законодательства, установленным ФАС в ходе изучения сделки. Они касались сущности самого закона о концессии и его соблюдения чиновниками Нефтеюганска при проведении конкурса.

• Так, по закону концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное соглашением имущество, а также осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения. При этом кондедент может лишь частично компенсировать затраты через капитальный грант, инвестиционный платеж, возмещение затрат на уплату процентов (субсидия на проценты), операционный платеж.

То есть, ООО «Образовательная инфраструктура» должно за свой счет создать недвижимое имущество. Однако проанализировав все документы к соглашению, в частности, касающиеся размера возмещения затрат, ФАС пришла к выводу, что концессионеру предусмотрено возмещение всех понесенных со строительством школы затрат. В ФАС отметили, что фактически концессионным соглашением прикрыта иная сделка – договор строительного подряда, когда объект создается благодаря средствам бюджета и в этой ситуации определение подрядчика должно осуществляться путем проведения конкурса в соответствии с 44-ФЗ.

• Также ФАС обратил внимание на то, что по закону концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. А концессионер обязуется осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения, т.е. созданного недвижимого имущества.

Соответственно, здание школы может использоваться исключительно для осуществления образовательной деятельности. Однако, как отмечает ФАС, ООО «Образовательная инфраструктура» не является образовательной организацией и таковую деятельность не осуществляет (подобный вид деятельности не поименован в сведениях об организации, содержащихся в ЕГРЮЛ). «Таким образом, определение предмета соглашения не соответствует Закону о концессионных соглашениях, поскольку концессионер не сможет осуществлять никакую деятельность, связанную с использованием (эксплуатацией) возводимого объекта», – отмечают в антимонопольном ведомстве.

Учитывая эти доводы, Арбитражный суд ХМАО поддержал выводы антимонопольного ведомства о том, что, подменяя концессией простой договор строительного подряда, чиновники нарушают принципы добросовестной конкуренции и создают преимущество ограниченному кругу лиц. По мнению суда, ФАС на законных основаниях добилась расторжения концессионного соглашения. Поэтому администрации в удовлетворении иска было полностью отказано. У чиновников был месяц на обжалование решения, но, судя по картотеке суда, оспаривать его они не решились.

Добавим, что депутаты думы ХМАО и ранее поднимали тему законности возмещений инвесторам затрат на реализацию инвестиционных проектов и проектов, реализуемых в рамках концессий. Вопрос по этому поводу, например, поднимался в июне во время рассмотрения законопроекта «О государственной поддержке инвестиционной деятельности, защите и поощрении капиталовложений в Югре». Тогда депутат Евгений Данников прямо возмущался, что в законе предусматривается возмещение затрат концессионерам, которые получают льготы, например, налоговые и другие.

«У нас в муниципалитетах, например, в Нижневартовске и Мегионе, сферы ЖКХ отдают в концессию, обосновывая это тем, что в бюджете нет денег на модернизацию или строительство основных средств, и сопровождается это рассказами о том, что инвестор зайдет, вложит средства и в долгосрочной перспективе за счет ценовой политики, за счет повышения тарифов компенсирует свои затраты и получит прибыль. И тут непонятно, так как в данном законе говорится, что государство должно такому концессионеру компенсировать затраты. Тогда какой смысл этих инвестиций? Мы инвестируем в чужой карман, что ли? Получается, денег в бюджете на модернизацию нет, а на компенсацию затрат концессионеров есть! Инвестор заходит, а люди страдают из-за повышения тарифов, а власти потом еще и вынуждены компенсировать ему затраты. В чем смысл всего этого?» — интересовался он у представителей правительства.

Но внятного ответа так и не получил.

Также огромные средства бюджета ХМАО ушли на компенсацию части затрат компании ВИС, которая с нарушением срока построила в Сургуте перинатальный центр. Напомним, чиновники правительства ХМАО, заключая в 2014 году контракт с ВИС, убеждали налогоплательщиков Югры, что новый перинатальный центр будет сдан в рекордные сроки — вместо стандартных семи лет объект будет построен всего за три года и введен в 2017 году. Но выполнить эти обещания они не смогли. Стройка продолжалась в два раза дольше, и главное – почти в два раза стала дороже. Так, объект стоимостью 10,9 млрд рублей подорожал минимум до 18,2 млрд рублей. При этом разницу заплатили именно югорские налогоплательщики, так как власти ХМАО согласовывали компании уже в ходе строительства увеличения капитального гранта, а также покрытия и новых затрат по уплате процентов по договорам займа и/или кредитным договорам, заключенным ВИС для исполнения соглашения. Сколько в итоге собственных средств вложил в объект сам ВИС, до сих пор не названо. Как и не ясно, сколько власти в целом потратили денег из бюджета.